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Processo:

i – RELATÓRIO: INCORPORADORA X2 SPE LTDA. e LYX PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS S.A., interpuseram Embargos de Declaração ao Acórdão de mov. 28.1, que à unanimidade de votos conheceu e negou provimento ao recurso por elas interposto, bem como conheceu e deu parcial provimento ao recurso de COPATER CONSTRUTORA DE OBRAS LTDA. – ME.Inconformadas, as embargantes sustentam, em síntese, a existência de contradição na imputação da causa da extinção do Contrato, ao argumento de que o Acórdão reconhecera a controvérsia quanto ao valor dos acréscimos e, simultaneamente, atribuiu à contratante a responsabilidade pela ruptura do ajuste em razão da recusa ao reequilíbrio econômico-financeiro, não havendo mora no pagamento de quantia que reputam ilíquida. Aduzem, ainda, omissão quanto ao alegado atraso da contratada na execução do cronograma físico-financeiro e quanto à incidência das alíneas “b” e “c” da Cláusula 16 do Contrato, das quais extraem a possibilidade de resolução do ajuste por culpa da contratada e, por consequência, do acolhimento dos pedidos reconvencionais. Também apontam contradição na valoração das planilhas apresentadas nos autos, sustentando que a decisão rejeitara determinadas rubricas por estarem amparadas em documentos unilaterais e, ao mesmo tempo, reconhecido o direito ao pagamento dos acréscimos relativos aos muros. Ao final requereram o acolhimento dos Aclaratórios, com atribuição de efeitos infringentes, bem como o prequestionamento da matéria.É a breve exposição.

II - FUNDAMENTAÇÃO E VOTO: Nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os Embargos Declaratórios têm cabimento nas hipóteses em que a decisão embargada registra erro material, obscuridade, omissão ou contradição; do contrário, em ausentes tais vícios, o recurso deverá ser rejeitado.
Dentro desse contexto, entenda-se por obscuridade a ausência de clareza com prejuízos para a certeza jurídica. De sua vez, há omissão quando deixam de ser apreciadas questões relevantes ao julgamento ou trazidas à deliberação judicial. Já a contradição se manifesta quando, na Sentença ou no Acórdão, são inseridas proposições inconciliáveis; por fim, o erro material se dá por simples equívoco do Julgador ao transcrever sua decisão, revelando incorreção no modo de expressão do conteúdo.Cabe relembrar que a contradição, apta a ser saneada em sede de Aclaratórios, caracteriza-se pela existência de premissas inconciliáveis no interior do Acórdão, não se tratando de sanear contradições externas, como pretendem os recorrentes ao apontar contradição na interpretação das provas contidas nos autos.Assim lecionam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery[1]: “É contraditória a decisão quando constar fundamentação ou solução x e y na mesma decisão de modo a criar insegurança jurídica e mesmo interpretação duvidosa a respeito do quê, de qual comando entre os contraditórios deve prevalecer. A contradição deve ser interna, ou seja, constante da própria decisão embargada em si mesma considerada. Caso haja contradição entre o decidido e prova dos autos (fato, documento, conclusão pericial), ou entre o decidido e texto da lei ou de dispositivo normativo (súmula vinculante, súmula, decisão em RG, RERep ou REspRep), poderá ter havido error in iudicando e são incabíveis os EDcl pelo vício de contradição.”De qualquer forma, não se vislumbram os vícios apontados pelos embargantes.Apenas para melhor compreensão, destacam-se excertos da decisão que abordam as questões objurgadas:“[...] Situação diversa, todavia, é a das demais rubricas lançadas pela autora no ‘Relatório de Valores dos Muros e Extras’ (mov. 1.5, p. 4), que não comportam acolhimento:
A parcela de R$199.464,79, arrolada sob a designação ‘diferenças decorrentes da redução dos valores contratados’, não corresponde a qualquer serviço adicional executado, mas à diferença que a autora reputa devida em razão da alegada redução unilateral, pelas contratantes, dos valores unitários da planilha de medição — em percentual que estima entre 10% e 12%. Cuida-se, a rigor, de pretensão de revisão do próprio preço global do ajuste, e não de cobrança de acréscimo executado além do contratado. Ora, tal pretensão já restou expressamente rejeitada neste Acórdão, aquando do afastamento da tese de contrato de adesão e de rompimento do equilíbrio econômico-financeiro: reconhecida a higidez do pacto e a força obrigatória do que livremente se convencionou (pacta sunt servanda), descabe rever, a este título, os valores unitários pactuados.A tanto se soma que a própria ocorrência da alegada redução — pressuposto de fato da rubrica — restou peremptoriamente repelida pelas contratantes: já nas Contranotificações (mov. 38.8), asseveraram que ‘não ocorrera qualquer redução/corte de valores’; e, na Contestação (mov. 38.1), impugnaram de modo específico ‘os valores pretendidos pela Requerente, apontados como diferença/débito em aberto’, sustentando que ‘os pagamentos foram realizados conforme medições proporcionais aos serviços efetivamente concretizados’ e que as planilhas juntadas ‘não passam de (...) documento unilateral e sem aceite das Rés’ (sic). Controvertida, pois, a própria existência da redução, e recaindo sobre a autora o ônus de demonstrá-la (art. 373, I do CPC), dele ela não se desincumbiu, pois a pretensão repousa exclusivamente em suas próprias planilhas, desacompanhadas de qualquer elemento objetivo que a corrobore — não há, por exemplo, comprovante de pagamento, extrato ou ordem de transferência bancária que evidenciasse o alegado adimplemento a menor, tampouco veio aos autos a própria nota fiscal que a autora afirma ter emitido e que teria sido recusada pelo setor financeiro das contratantes. Ausente prova idônea do fato constitutivo, impõe-se a rejeição também por esse fundamento.Idêntica solução se impõe quanto aos alegados serviços extras (transporte de terra e escavação/rebaixamento das fundações das torres — R$28.668,80). Tratando-se de empreitada a preço global, o serviço estranho ao escopo somente é indenizável mediante prova de sua efetiva execução (artigo 619, caput, do Código Civil). No tocante ao transporte de terra, impõe-se distinguir: embora a prova documente o efetivo transporte de solo ao local da infração ambiental (terreno lindeiro, na Rua João Stukas), tal remoção — como assentado em tópico sequente referente ao pedido de restituição da multa aplicada pelo IAP — decorreu de acerto do preposto da contratada com o vizinho, e não de ordem das contratantes; de outro lado, o transporte que as contratantes efetivamente requisitaram por escrito — o envio de 60 cargas ao terreno de ‘parceiro político da região’, em logradouro diverso (mov. 1.7) — não tem execução comprovada nos autos, revelando os e-mails tratativa ainda pendente, eis que não há qualquer menção, mesmo que pela parte autora, de que o transporte específico fora realizado. Ou seja, o transporte comprovadamente executado não foi o ordenado pelas contratantes, e o por elas ordenado não se comprovou executado.Não bastasse, o próprio contrato contemplou expressamente, entre os serviços que incumbiam à contratada, a ‘remoção de material para bota fora com conformação e espalhe m³’ (sic – mov. 1.4), de sorte que a destinação do solo excedente não configura serviço extra, mas obrigação compreendida no objeto do ajuste e remunerada pelo preço global.E, ainda que assim não fosse, cuida-se de atividade inerente a essa espécie de obra. O transporte e o espalhamento do material resultante das escavações constituem consectário necessário da terraplenagem, independentemente de previsão expressa — não se afigurando plausível que sociedade empresária atuante no ramo da construção civil os desconsiderasse ao formular o seu orçamento. Descabe, pois, pretender ressarcimento autônomo de serviço que, expressa e intrinsecamente, integrava o objeto contratado.Já a escavação/rebaixamento das fundações das torres repousa exclusivamente no aludido relatório de produção unilateral, sem qualquer demonstração de execução submetida ao contraditório. A tanto acresce que o preposto das rés, Carlos Rubiano Martins, na oitiva judicial acima transcrita (mov. 91.2), ao tratar da movimentação de terra e da ‘alteração de níveis do empreendimento’, indicou tê-la por redutora do volume de terras e benéfica à contratada — o que, no mínimo, afasta a evidência de que dela tenha resultado acréscimo de custo indenizável.Rejeitam-se, pois, os pedidos de pagamento das quantias de R$199.464,79 e de R$28.668,80.Do direito ao pagamento e da apuração em Liquidação por ArbitramentoCuida-se, no caso, de empreitada a preço global, assim definida no próprio instrumento, que erige por objeto a ‘execução de obra por preço fixo global, até sua conclusão e total edificação da infraestrutura’ (cláusula 1 — mov. 1.4). Nessa modalidade vigora, como regra, a imutabilidade do preço (artigo 619, caput, do Código Civil); a hipótese nos autos, porém, amolda-se à exceção prevista no parágrafo único, conforme já assentado. Comprovada, pois, a alteração do projeto dos muros de arrimo e o consequente incremento de custo, faz jus a autora ao pagamento dos valores despendidos com os muros efetivamente alterados e construídos, incluída a estrutura de Terramesh e a majoração de altura.O quantum debeatur, todavia, não comporta fixação nesta fase de conhecimento, por dupla ordem de razões.A uma, porque o próprio parágrafo único do artigo 619 do Código Civil condiciona o pagamento dos acréscimos ao que ‘for arbitrado’, remetendo, assim, a norma de regência, à apuração por arbitramento (art. 509, I do CPC).A duas, porque os elementos coligidos aos autos são inconciliáveis entre si e insuficientes à liquidação imediata. As planilhas apresentadas pela autora divergem entre si: no ‘Relatório de Valores dos Muros e Extras’, de 07.12.16 (mov. 1.5, p. 4), aponta-se área executada de 1.110,95m² e ‘total de valor devido referente a muros executados’ de R$247.847,65 (já deduzido o valor pago referente à execução dos muros); ao passo que, no ‘Detalhamento dos Quantitativos de Muros de Arrimo’, de 20.07.16 (mov. 1.10), indica-se área diversa, de 1.167,52m², no valor de R$496.255,12. A tais documentos contrapõe-se o laudo que instruiu a defesa (movs. 38.5 e 38.6), que afere a execução dos muros (72,40% da etapa), tomando por base a planilha contratada (945m²), e não o que a autora afirma haver executado além do ajuste. A disparidade de bases de cálculo e de resultados — inclusive entre os próprios documentos da autora — confirma que a fixação do valor devido depende de avaliação técnica produzida sob o crivo do contraditório.Reconhecido o direito (an debeatur) e remanescendo incerto apenas o seu valor (quantum debeatur), impõe-se promover condenação ilíquida, com remessa da apuração à fase de Liquidação por Arbitramento, nos termos dos artigos 491, inciso I e § 1.º, 509, inciso I e 510, do Código de Processo Civil, a processar-se perante o Juízo de origem — solução, ademais, congruente com o pedido inicial, formulado de modo expressamente ilíquido.A fim de balizar a liquidação e prevenir a renovação da controvérsia, assenta-se que a apuração observará: i) o confronto entre o projeto originariamente contratado e o efetivamente executado, restringindo-se o ressarcimento ao diferencial entre ambos, de sorte que somente é indenizável o que se executou além do ajuste. Nessa apuração, considerar-se-ão exclusivamente os acréscimos efetivamente materializados em obra, porquanto o § único do artigo 619 do Código Civil ampara tão somente ‘os aumentos e acréscimos’ realizados, excluída, por conseguinte, qualquer parcela relativa a projeto modificado e não implementado — como se dá com a rede de drenagem — ou a serviço estranho a este capítulo (v.g., as rubricas de ‘serviços diversos’ e ‘extras’ acima rejeitadas); e, ii) a dedução dos valores já pagos por medição e do custo dos materiais já descontados da contratada, de modo a obstar enriquecimento sem causa e duplicidade de ressarcimento.Dá-se provimento, pois, ao recurso da autora, neste ponto, para reconhecer o direito ao pagamento dos acréscimos decorrentes da alteração do projeto dos muros de arrimo, a ser apurado em Liquidação por Arbitramento, segundo os parâmetros supra.[...]Da legitimidade da suspensão dos serviços e da imputação da causa da extinção do contrato (artigo 625, incisos I e III do Código Civil)A r. Sentença, ao julgar procedente o pedido reconvencional, declarou extinto o contrato ‘pela resilição unilateral operada’ pela contratada e, por consequência, condenou-a ao pagamento da cláusula penal rescisória, reduzida ao patamar de R$286.742,09. Sustenta a apelante, todavia, que não houve resilição imotivada, mas suspensão da execução amparada em prévia Notificação Extrajudicial e, na sequência, em decisão judicial (mov. 18.1).A matéria é prejudicial ao exame das demais insurgências — a da retenção técnica, a da cláusula penal rescisória e, por igual, a da própria procedência da pretensão reconvencional —, razão pela qual se impõe enfrentá-la desde logo.E, no ponto, assiste razão à apelante.Cumpre partir das premissas já assentadas nos tópicos precedentes: i) o projeto dos muros de arrimo foi substancialmente alterado no curso da execução, com majoração de altura e introdução de técnica construtiva estranha ao ajuste (Terramesh), tudo com ciência e sem oposição das donas da obra e da gerenciadora por elas constituída; ii) a modificação acarretou incremento de custo não previsto na planilha contratada; iii) as contratantes, uma vez formalmente notificadas, recusaram o reequilíbrio postulado.A cronologia documentada nos autos é, a propósito, eloquente. Já em 25.07.16 o representante da contratada comunicou aos prepostos das contratantes e da gerenciadora que ‘é do conhecimento de todos que os muros do Residencial Dallas sofreram mudanças no projeto em relação ao projeto contratado’, que ‘essa mudança de projeto resultou num custo mais elevado do que o contratado’ e, expressamente, ‘solicito e informo a paralização de cronograma até que a situação seja discutida entre as partes envolvidas e uma solução seja definida’ (sic – mov. 1.10, p. 8). Em 28.11.16, sobreveio a Notificação Extrajudicial (mov. 38.7), na qual a autora denunciou formalmente as alterações do projeto e a consequente extrapolação dos valores contratados, condicionando a continuidade dos trabalhos à recomposição do equilíbrio do ajuste. Respondendo-a, nas Contranotificações de 16.12.16 e de 05.01.17 (mov. 38.8), a parte contratante não negou a ocorrência da alteração — limitou-se a recusar o reajuste, ao argumento de que ‘não ocorrera qualquer redução/corte de valores’ e de que ‘não são realizados pagamentos de serviços inacabados’. Por fim, ajuizada a presente demanda, o d. Juízo a quo deferiu tutela de urgência ‘para determinar a suspensão do contrato objeto da presente lide, até ulterior decisão’ (mov. 18.1).Ou seja, a interrupção dos trabalhos foi anunciada, motivada e documentada, tendo sido precedida de sucessivas comunicações pelo canal formalmente eleito no próprio contrato (cláusula 14, ‘b’ – mov. 1.4), de Notificação Extrajudicial e, ao cabo, de provimento jurisdicional que a chancelou. Comportamento dessa ordem é incompatível com o abandono imotivado da obra, eis que quem simplesmente se desinteressa pelo ajuste não notifica a contraparte, não postula a recomposição do equilíbrio contratual, tampouco se socorre do Poder Judiciário para obter autorização para suspendê-lo.E ainda que se admita, como afirmado em Contestação (mov. 38.1), que a autora ‘paralisou totalmente os serviços em 02/01/2017’ (sic), tal marco é posterior à Notificação Extrajudicial de 28.11.16 (mov. 38.7) e à Contranotificação de 16.12.16 (mov. 38.8) — de sorte que, mesmo por essa data, a interrupção não precedeu a sua justificação.Pois bem. A hipótese amolda-se, com precisão, ao disposto no artigo 625 do Código Civil, que confere ao empreiteiro o direito de suspender a obra:‘Art. 625. Poderá o empreiteiro suspender a obra:I - por culpa do dono, ou por motivo de força maior;II - quando, no decorrer dos serviços, se manifestarem dificuldades imprevisíveis de execução, resultantes de causas geológicas ou hídricas, ou outras semelhantes, de modo que torne a empreitada excessivamente onerosa, e o dono da obra se opuser ao reajuste do preço inerente ao projeto por ele elaborado, observados os preços;III - se as modificações exigidas pelo dono da obra, por seu vulto e natureza, forem desproporcionais ao projeto aprovado, ainda que o dono se disponha a arcar com o acréscimo de preço.’ (grifou-se)Quanto ao inciso III, a subsunção é evidente. As modificações introduzidas no curso da execução não foram pontuais ou de somenos: alterou-se a altura dos muros — de teto máximo de 4,80m, tal como previsto na planilha que integra o contrato, para estruturas de 4,5m a 9,0m, conforme o próprio ‘Levantamento Muros Arrimos – COPATER’ encaminhado pela fiscalização (mov. 1.10, p. 10) — e substituiu-se o sistema construtivo, introduzindo-se técnica (Terramesh) que sequer figura no instrumento, cujo custo unitário, como visto, se aproxima do dobro daquele das soluções em gabião (mov. 1.7, p. 17). Some-se a isso a modificação do projeto da rede de drenagem, igualmente denunciada na Notificação, em que pese não executada. Cuida-se, pois, de alterações que, ‘por seu vulto e natureza’, são desproporcionais ao projeto aprovado — e que, na dicção legal, autorizam a suspensão ainda que o dono da obra se dispusesse a arcar com o acréscimo de preço. Com muito maior razão, portanto, quando a ele expressamente se opôs.Configurada está, do mesmo modo, a hipótese do inciso I. É que a paralisação não decorreu de fato imputável à contratada, mas da conjugação de duas condutas das próprias donas da obra: a alteração do projeto na fase de execução e a subsequente recusa em remunerar os acréscimos dela resultantes — acréscimos cujo pagamento, reconheça-se, era-lhes exigível por força do contido no § único do artigo 619 do Código Civil, conforme assentado. Ora, obstada a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do ajuste, à contratada não remanescia alternativa senão suspender os trabalhos, sob pena de prosseguir executando, injustificadamente, às próprias expensas, obra substancialmente diversa da contratada. A suspensão, nesse contexto, constitui exercício regular de direito, e não inadimplemento.Tampouco socorre as requeridas a invocação da cláusula 16, itens ‘b’ e ‘c’ do Contrato, a pretexto de resilição automática pela paralisação superior a 30 (trinta) dias. É que a estipulação pressupõe, à evidência, paralisação injustificada — não se lhe podendo emprestar interpretação que converta em ilícito contratual o exercício de faculdade expressamente assegurada por Lei ao empreiteiro (artigo 625, incisos I e III do Código Civil). Admitir o contrário equivaleria a esvaziar, por via convencional, norma legal destinada a proteger o empreiteiro diante de modificações desproporcionais ao projeto aprovado, o que não se concebe. Registre-se, ademais, que a própria cláusula 16 condicionava a resolução à prévia notificação — formalidade que, na espécie, foi observada pela contratada e cuja resposta, longe de infirmar a alteração denunciada, restringiu-se a recusar o reequilíbrio postulado.De outro lado, a legitimidade da suspensão não conduz, por si só, à perenização do vínculo. Mantida a recusa das contratantes ao reequilíbrio e sobrevindo a judicialização do conflito — com a suspensão judicial do contrato e o inequívoco desinteresse recíproco na retomada dos trabalhos —, a extinção do ajuste é conclusão inarredável.O que se impõe corrigir é a sua causa: não a resilição unilateral e imotivada da contratada, tal como reconhecido na origem, mas o inadimplemento imputável às contratantes, que alteraram substancialmente o projeto na fase de execução e, uma vez notificadas, recusaram-se a recompor o equilíbrio econômico-financeiro do ajuste (arts. 475 e 625, incisos I e III do Código Civil). E é precisamente essa a pretensão deduzida, em caráter ‘alternativo’, na petição inicial e reiterada em sede recursal.E a solução não desborda do que as próprias partes convencionaram. É que a cláusula 16 do Contrato (mov. 1.4) previu que ‘O presente Contrato poderá ser rescindido em razão do descumprimento das obrigações assumidas através do presente, mediante notificação judicial ou extrajudicial, com prazo de 10 (dez) dias para regularização das pendências, sob pena de imediata rescisão contratual, em especial quando observadas as seguintes questões’, elencando, na alínea ‘a’, a ‘infração legal ou descumprimento de qualquer das cláusulas ou condições relativas à prestação dos serviços aqui avençados, por qualquer uma das partes, não sanadas no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, contados do recebimento de notificação feita à outra parte, neste sentido’ [sic – grifou-se].A estipulação, como se vê, é expressamente bilateral, pois alcança a infração legal e o descumprimento de quaisquer cláusulas ou condições ‘por qualquer uma das partes’. E os seus pressupostos formais restaram plenamente atendidos na espécie, eis que as donas da obra foram notificadas extrajudicialmente em 28.11.16 (mov. 38.7) e, longe de sanarem a pendência no prazo assinalado, responderam recusando expressamente o reequilíbrio postulado (mov. 38.8). O reconhecimento da extinção por causa a elas imputável, portanto, longe de afastar a disciplina contratual, dela constitui exata aplicação.Dá-se provimento, pois, ao recurso da autora, nesse ponto, para afastar o reconhecimento da resilição unilateral e imotivada e declarar extinto o contrato por causa imputável às requeridas INCORPORADORA X2 SPE LTDA. e LYX PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS S.A., com os reflexos adiante examinados quanto à retenção técnica, à cláusula penal rescisória e à Reconvenção.[...]Recurso das requeridas/reconvintes INCORPORADORA X2 SPE LTDA. E LYX PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS S.A.Da cláusula penal rescisória (recursos de ambas as partes) e da ReconvençãoPois bem. A r. Sentença, reputando abusiva a penalidade de R$1.000.000,00 originariamente pactuada, reduziu-a ao patamar de R$286.742,09, equivalente a 10% do valor global do Contrato. Contra tal capítulo se insurgem ambas as partes, em sentidos opostos: a autora pretende o afastamento integral da sanção, ao argumento de que não houve resilição imotivada; as requeridas, o restabelecimento do valor originário, sustentando a paridade do ajuste e o caráter ‘meramente preparatório e inexpressivo’ do adimplemento reconhecido na origem.Ocorre que a cláusula penal constitui pacto acessório destinado à prefixação das perdas e danos decorrentes do inadimplemento, cuja exigibilidade pressupõe, necessariamente, descumprimento culposo imputável ao devedor. É o que enuncia, de forma expressa, o artigo 408 do Código Civil: ‘Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora’. Sem o inadimplemento — e sem a culpa que o qualifica —, a estipulação penal permanece destituída de suporte fático, não havendo o que reduzir, porquanto nada há a incidir.Na hipótese, a penalidade foi estipulada na cláusula 16 do contrato precisamente para sancionar a resilição unilateral e imotivada da contratada, e foi sob este exato fundamento que a r. Sentença a aplicou, ao declarar extinto o ajuste ‘pela resilição unilateral operada’ pela COPATER. Sucede que tal premissa restou afastada, conforme fundamentação supra.Ruiu, pois, o próprio fato gerador da multa. E, inexistente o fato gerador, não se cuida de reduzi-la porque excessiva — na forma do artigo 413 do Código Civil —, mas de afastá-la por inteiro, ante a ausência do pressuposto legal de sua incidência. Fica, por conseguinte, prejudicado o exame da proporcionalidade do montante, matéria que constitui o núcleo do Apelo das requeridas e que somente teria pertinência caso subsistente a penalidade.A conclusão projeta efeito direto e imediato sobre a Reconvenção. Deduziram as reconvintes, naquela sede, dois pedidos: i) a declaração de resolução contratual por culpa da autora/reconvinda; e, ii) a sua condenação ao pagamento das penalidades contratuais. Ambos, contudo, repousam sobre a mesma premissa ora afastada — a de que a extinção do contrato decorreu de conduta imputável à contratada. Reconhecido, ao revés, que a causa da extinção é atribuível às próprias reconvintes, e afastada a cláusula penal por ausência de seu pressuposto de incidência, impõe-se a reforma da Sentença para julgar improcedentes os pedidos reconvencionais.[...]Ex positis, o voto é no sentido de dar parcial provimento à Apelação Cível interposta por COPATER CONSTRUTORA DE OBRAS LTDA. – ME e negar provimento à Apelação Cível interposta por INCORPORADORA X2 SPE LTDA. e LYX PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS S.A., para, reformando em parte a r. Sentença: i) declarar extinto o contrato por causa imputável às requeridas, afastando-se o reconhecimento da resilição unilateral e imotivada da contratada; ii) reconhecer o direito da autora ao pagamento dos acréscimos decorrentes da alteração do projeto dos muros de arrimo, a ser apurados em Liquidação por Arbitramento, segundo os parâmetros e os consectários legais fixados na fundamentação; iii) condenar as requeridas à restituição de R$40.579,00, retidos a título de retenção técnica, acrescidos dos consectários legais; iv) afastar integralmente a cláusula penal rescisória; v) julgar improcedentes os pedidos deduzidos na Reconvenção; e vi) redistribuir e inverter os ônus sucumbenciais, respectivamente, na forma acima delineada, mantida, no mais, a r. Sentença por seus próprios fundamentos.” [grifos no original]Ora, dos excertos acima transcritos, extrai-se que não há contradição ou omissão a ser sanada.De início, inexiste a alegada contradição quanto à imputação da causa de extinção do Contrato. As embargantes partem da premissa de que o reconhecimento da controvérsia quanto ao valor dos acréscimos afastaria, por si só, a possibilidade de se lhes atribuir responsabilidade pela ruptura do ajuste. Todavia, o Acórdão embargado distinguiu, de modo expresso, o direito ao recebimento dos acréscimos executados (an debeatur) da apuração do respectivo montante (quantum debeatur), remetida à Liquidação por Arbitramento justamente em razão da divergência entre as bases de cálculo apresentadas.A iliquidez do crédito, portanto, não se confunde com a inexistência da obrigação. Ao revés, reconhecido que as alterações substanciais do projeto dos muros foram executadas com ciência das donas da obra e sem oposição oportuna, a remessa da quantificação à fase própria apenas observou a disciplina dos artigos 491, inciso I e § 1.º, 509, inciso I e 510 do Código de Processo Civil, bem como a própria dicção do artigo 619, parágrafo único do Código Civil. Não há, pois, proposições inconciliáveis no julgado, mas solução coerente entre o reconhecimento do direito e a necessidade de mensuração técnica do valor devido.Também não se verifica omissão quanto ao alegado atraso no cronograma físico-financeiro ou quanto à incidência da Cláusula 16, alíneas “b” e “c” do Contrato. O Acórdão enfrentou expressamente a legitimidade da suspensão dos serviços, assentando que a interrupção fora anunciada, motivada e documentada, precedida de comunicação pelo canal contratual eleito, de Notificação Extrajudicial e, posteriormente, de provimento judicial que determinou a suspensão do Contrato.A cláusula resolutiva expressa invocada pelas embargantes não foi ignorada. Ao contrário, consignou-se que a previsão de rescisão automática pela paralisação superior a 30 (trinta) dias pressupõe paralisação injustificada, não podendo ser interpretada de modo a transformar em ilícito contratual o exercício de faculdade assegurada ao empreiteiro pelo artigo 625, incisos I e III do Código Civil. A circunstância de virem as embargantes a insistir em atribuir à contratada mora anterior ou descumprimento do cronograma não evidencia omissão, mas inconformismo com a conclusão adotada à luz do conjunto probatório e das premissas jurídicas fixadas no julgamento.Por fim, tampouco prospera a alegada contradição na valoração das planilhas. O Acórdão rejeitou as rubricas de R$199.464,79 e de R$28.668,80 porque amparadas exclusivamente em documentos unilaterais e desacompanhadas de prova objetiva dos respectivos fatos constitutivos.Diversa, porém, foi a conclusão quanto aos acréscimos dos muros, reconhecidos não pela mera apresentação das planilhas, mas pelo conjunto de elementos probatórios que demonstrou a alteração substancial do projeto, a ciência das donas da obra e a execução dos acréscimos.A divergência entre as planilhas serviu apenas para afastar a liquidez do crédito e justificar a remessa da apuração à Liquidação por Arbitramento, não para infirmar o direito reconhecido. Valorar documentos de modo diverso, conforme o respaldo probatório de cada rubrica, não configura contradição interna no julgado.Para além disso, não se olvide que o Relator, no exame do recurso, não precisa analisar todas as razões apontadas pela parte recorrente, nem citar expressamente artigos de Lei invocados ou refutar jurisprudência colacionada, desde que, apreciando os pontos nodais, encontre fundamentos suficientes para motivar a decisão.O que se revela, em verdade, é o mero inconformismo das embargantes com a conclusão adotada e o intento de rediscutir matéria já decidida, providência que não se tolera em sede de Embargos de Declaração.Conforme entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça, “os embargos prestam-se a esclarecer, se existentes, dúvidas, omissões ou contradições no julgado. Não para que se adeque a decisão ao entendimento do embargante” (ED em AgRg em REsp 10.270/DF, Rel. Min. Pedro Acioli, julg. em 28.08.1991).
Pelo voto, resta concluir que os temas mencionados nos Embargos restaram devidamente apreciados e a tutela jurisdicional prestada, não havendo justificação para que se lhes atribuam efeitos infringentes quando não há vícios a sanar, senão intuito modificativo do julgado.Demais disso, o prequestionamento das normas elencadas pelos embargantes faz-se naturalmente pelo exame da matéria fática que se subsuma (ou não) aos preceitos relacionados, não se prestando os Embargos de Declaração ao prequestionamento de matérias para possibilitar a interposição de recursos à Instância Superior, quando não haja vícios a sanar. Com efeito, o Código de Processo Civil consolidou a possibilidade e a suficiência do prequestionamento implícito/ficto, para acesso às Instâncias Superiores, no artigo 1.025 citado no precedente supra, in verbis: “Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”Segundo o escólio de Daniel A. A. Neves[2]:“Há divergência nos tribunais superiores à configuração do prequestionamento para a admissão do recurso especial e extraordinário. (...) O entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justiça foi rejeitado pelo Novo Código de Processo, que preferiu a solução mais pragmática adotada pelo entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. No art. 1.025 está previsto que a mera interposição de embargos de declaração é o suficiente para prequestionar a matéria.”Assim sendo, eventual ausência, na decisão embargada, de menção expressa a dispositivo legal relacionado pelas embargantes, não deverá implicar a rejeição de recurso dirigido ao Tribunal Superior.Por tais fundamentos, o voto é no sentido de se rejeitarem os Aclaratórios.