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Processo:

I – RELATÓRIO:
SAMUEL DA SILVA CETRA opôs embargos de declaração (mov. 1.1) contra o acórdão desta 5ª Câmara Criminal (mov. 27.1 dos autos de Apelação Crime nº 0001369-26.2025.8.16.0133), que, por unanimidade de votos, conheceu e negou provimento à apelação defensiva, com redução da pena, de ofício, para 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.
No recurso (mov. 1.1), o embargante sustenta, em síntese: contradição, pois o acórdão afastou a reincidência, mas afirmou, na análise do tráfico privilegiado e no item 5 da ementa, que “não é primário”; omissão quanto ao art. 617 do CPP, porque, em recurso exclusivo da defesa, a pena-base teria sido elevada de 5 anos, 6 meses e 20 dias para 6 anos de reclusão, e de 556 para 600 dias-multa, com invocação dos EREsp 1.826.799/RS e do REsp 2.058.971/MG (Tema 1.214 do STJ); omissão e contradição quanto ao regime inicial, pois, afastada a reincidência, o regime fechado teria sido mantido por fundamento novo, sem exame da primariedade, da pena de 5 anos, da manifestação ministerial pelo regime semiaberto (mov. 249.1 e, segundo afirma, mov. 218.1) e das Súmulas 718 e 719 do STF;pede o prequestionamento dos arts. 617 e 619 do CPP, dos arts. 33, §§ 2º, “b”, e 3º, 59, 63, 64 e 68 do CP e dos arts. 5º, XLVI e LV, e 93, IX, da CF;Requer, ao final, a atribuição de efeitos infringentes, para declarar a primariedade, restabelecer a pena-base da sentença, mantida a pena definitiva de 5 anos e 500 dias-multa, e fixar o regime semiaberto.
A Procuradoria Geral de Justiça, com vista dos autos, manifestou-se pela rejeição dos aclaratórios (mov. 10.1).
Os autos vieram conclusos a este Relator.
É o relatório.
É o relatório.

II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:
O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido.
O art. 619 do Código de Processo Penal preconiza que os embargos de declaração poderão ser manejados em face de decisão que contenha ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.
No presente caso, a defesa sustenta que o acórdão teria incorrido em omissão e contradição.
Explica Renato Brasileiro de Lima[1] que a omissão se configura quando “a decisão judicial deixar de apreciar ponto relevante acerca da controvérsia”.
Segundo leciona Guilherme de Souza Nucci[2], a contradição “trata-se de uma incoerência entre uma afirmação anterior e outra posterior, referentes ao mesmo tema e no mesmo contexto, gerando a impossibilidade de compreensão do julgado”.
Pois bem.
Em primeiro lugar, o embargante aponta que o acórdão, ao afastar a reincidência, reconheceu que as condenações anteriores serviriam apenas como maus antecedentes e, no entanto, ao examinar o art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, afirmou tratar-se de “réu que ostenta antecedentes criminais, ou seja, não é primário” (mov. 27.1, fundamentação e item 5 da ementa).
Nesse ponto, assiste-lhe razão. Isso porque “a primariedade, no direito penal brasileiro, define-se por exclusão: é primário o agente que não é reincidente, nos termos dos arts. 63 e 64 do CP. Os maus antecedentes, por sua vez, constituem circunstância judicial distinta (art. 59 do CP) e não geram reincidência”[3].
Logo, afastada a reincidência, o embargante é tecnicamente primário, de modo que dizer, ao mesmo tempo, que a reincidência foi afastada e que ele “não é primário” é afirmar proposições inconciliáveis, o que caracteriza a contradição interna apta a ensejar os embargos. Ressalvada a manifestação ministerial (mov. 10.1), a legislação penal não prevê graus de primariedade, razão pela qual não se acolhe a tese de que o embargante seria “não integralmente primário”.
Todavia, o reconhecimento dessa imprecisão não conduz ao resultado pretendido pela defesa.
Isso porque o art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 exige o preenchimento cumulativo de quatro requisitos (primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração a organização criminosa), de modo que a ausência de qualquer deles basta para afastar a minorante. Ora, o acórdão assentou, em fundamentos autônomos, que o embargante possui maus antecedentes e que, segundo a instrução, “se dedicava habitualmente à prática do narcotráfico” (mov. 27.1), esta última conclusão apoiada na versão do usuário, que confirmou compras pretéritas. Dessa forma, ainda que tecnicamente primário, o embargante não preenche o requisito dos bons antecedentes nem o da não dedicação à atividade criminosa, motivo pelo qual o equívoco foi apenas de nomenclatura e não repercute no resultado.
Por conseguinte, acolhem-se os embargos nesse ponto, apenas para esclarecer a premissa, sem efeitos infringentes. O item 5 da ementa e o trecho correspondente da fundamentação passam a ter a seguinte redação: “5. O pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado foi rejeitado, pois o réu, embora tecnicamente primário, ostenta maus antecedentes e demonstrou dedicação habitual à atividade criminosa” e “trata-se de réu que, embora tecnicamente primário, ostenta antecedentes criminais. Em razão disso, e da dedicação habitual ao tráfico, resta completamente inviável a aplicação da benesse pretendida”.
Em segundo lugar, o embargante sustenta que o acórdão foi omisso quanto ao art. 617 do CPP, porquanto, em recurso exclusivo da defesa, teria elevado a pena-base de 5 anos, 6 meses e 20 dias para 6 anos de reclusão (e de 556 para 600 dias-multa) ao deslocar, da segunda para a primeira fase, as condenações antes valoradas como reincidência (mov. 1.1).
Sob o prisma normativo, o art. 617 do CPP veda que, em recurso exclusivo da defesa, a pena seja agravada, regra que a doutrina identifica como expressão da proibição da reformatio in pejus.
Contudo, o efeito devolutivo da apelação é amplo e autoriza o Tribunal a revisar a dosimetria e o regime. Por conseguinte, “ainda que em recurso exclusivo da defesa e desde que não seja agravada a situação do acusado, não configura reformatio in pejus a adoção de fundamentação própria pelo Tribunal a quo para manter a pena ou o regime prisional fixados na sentença” (STJ, AgRg no HC 842.700/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 27/02/2024, DJe 01/03/2024, que reproduz o AgRg no HC 706.077/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 07/02/2023, DJe 02/03/2023).
Mais especificamente, a Quinta Turma do STJ já assentou que “a adequação da pena pelo Tribunal de Justiça para tecnicamente considerar condenação transitada em julgado sopesada pelo sentenciante como reincidência a título de maus antecedentes, por si só, não enseja reformatio in pejus em recurso exclusivo da defesa” (STJ, AgRg no REsp 1.916.628/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 14/12/2021, DJe 16/12/2021). Em igual sentido, o parecer ministerial invoca o AgRg no HC 1.090.859/SC (mov. 10.1).
A defesa invoca, em sentido contrário, os EREsp 1.826.799/RS e o REsp 2.058.971/MG (Tema 1.214). A leitura desses precedentes, todavia, não lhe socorre. Os EREsp 1.826.799/RS (Terceira Seção, Rel. p/ acórdão Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 08/09/2021, DJe 08/10/2021) e o Tema 1.214 (Terceira Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 28/08/2024) tratam da hipótese em que o Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, afasta circunstância judicial negativa reconhecida na sentença, caso em que a pena-base deve ser proporcionalmente reduzida. A mesma tese, porém, ressalva que “não implicam reformatio in pejus a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial, nem o simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já reputada desfavorável na sentença”. Ou seja, ao contrário do que sustenta a petição, o precedente qualificado não proíbe, de modo geral, a “realocação de fundamentos”; veda a manutenção da pena-base quando um vetor negativo é afastado e admite a correção da classificação de fatos já valorados desfavoravelmente na sentença. A ratio dessa ressalva aplica-se, com maior razão, ao caso, em que os registros foram reenquadrados da segunda para a primeira fase, sem afastamento de nenhuma circunstância.
Com efeito, no caso concreto não houve afastamento de circunstância judicial negativa, pois a basilar da sentença já se apoiava nos maus antecedentes (autos nº 0003588-49.2015.8.16.0040), vetor que o acórdão manteve. Além disso, as demais condenações, longe de constituírem elemento estranho à sentença, já haviam sido por ela valoradas desfavoravelmente, na segunda fase, como reincidência (mov. 27.1 dos autos de apelação criminal). O acórdão, ao constatar que tais registros não configuravam reincidência, limitou-se a corrigir a sua classificação jurídica, de agravante para maus antecedentes, providência que a própria Procuradoria-Geral de Justiça já antevira ao ponderar que todas as condenações “serviriam como antecedentes criminais desfavoráveis, o que também poderia ter acarretado aumento superior em primeira fase dosimétrica” (parecer de mov. 14.1-TJPR).
Demais disso, e este é o ponto decisivo, a situação final do embargante não foi agravada, mas melhorada: a pena privativa de liberdade passou de 5 anos, 6 meses e 20 dias para 5 anos, e a multa, de 556 para 500 dias-multa (mov. 27.1 dos autos de apelação criminal). Logo, a variação do quantum da basilar não projetou prejuízo concreto sobre a pena.
De todo modo, ainda que se admita que a vedação possua dimensão também qualitativa, o que ela reprime é o reconhecimento, em grau de recurso, de elemento que agrave a situação anterior do réu, o que não ocorreu, pois os registros já haviam sido considerados negativamente na sentença e apena final ficou menor do que a anteriormente imposta na sentença. Tampouco procede o argumento de que o Tribunal teria atuado de ofício, sem pedido das partes, pois a revisão da dosimetria em favor do réu, que foi o que ocorreu, não é vedada pelo art. 617 do CPP.
Por conseguinte, não comporta acolhimento o pedido de reconhecimento da ocorrência omissão quanto ao art. 617 do CPP.
Em terceiro lugar, o embargante afirma que, afastada a reincidência, que era o fundamento central da sentença, o regime fechado teria sido mantido por fundamento novo, sem que o acórdão enfrentasse: (a) a primariedade e a pena de 5 anos, que indicariam o semiaberto (art. 33, § 2º, “b”, do CP); (b) a manifestação do Ministério Público pelo regime semiaberto (mov. 249.1 e, segundo afirma, mov. 218.1); (c) a vedação da reformatio in pejus; e (d) as Súmulas 718 e 719 do STF e o art. 33, § 3º, do CP (mov. 1.1).
Sem razão, contudo. Isto porque a primariedade, ainda que reconhecida, não impõe o regime semiaberto. O art. 33, § 2º, “b”, do CP dispõe que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 anos e não exceda a 8, “poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto”, o que é faculdade e não imposição. E o § 3º do mesmo artigo determina que a determinação do regime observe os critérios do art. 59, de modo que a existência de circunstância judicial desfavorável autoriza regime mais gravoso do que o indicado pela pena.
Nessa linha, o STJ já decidiu que, “tendo a pena definitiva alcançado patamar superior a 4 anos não excedente 8 anos, cabível o regime fechado diante de circunstância judicial desfavorável” (STJ, AgRg no REsp 1.916.628/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 14/12/2021, DJe 16/12/2021). O acórdão, portanto, ancorou expressamente o regime no quantum de pena e na circunstância judicial negativa (mov. 27.1 dos autos de apelação criminal), e a mera primariedade técnica não infirma essa conclusão.
Ademais, ressalte-se que a manifestação ministerial não vincula o órgão julgador na escolha do regime, que é matéria de aplicação da pena, de competência jurisdicional. Aliás, o acórdão não a ignorou: registrou, no relatório, a posição do Ministério Público pelo regime semiaberto (mov. 249.1 dos autos de ação penal), consignou que mantinha o regime fechado “em que pese pedido da defesa em sentido contrário” e amparou-se em precedente da própria 5ª Câmara Criminal segundo o qual o regime fechado se mostra justificado, a despeito da manifestação do Parquet em sentido diverso, em virtude do quantum de pena e da circunstância judicial desfavorável (TJPR, 5ª Câmara Criminal, 0005089-12.2025.8.16.0097, Ivaiporã, Rel. Desa. Dilmari Helena Kessler, j. 17/05/2026, citado no mov. 27.1).
Ainda, destaque-se que a substituição dos fundamentos da sentença, mantido idêntico o regime, não configura reformatio in pejus. O regime fechado já constava da sentença e o acórdão, ao afastar a reincidência, não o agravou, apenas o justificou por outro motivo, o que o STJ admite (AgRg no HC 842.700/PR, já citado). Tampouco há contradição entre a premissa e a conclusão, pois a contradição relevante é a interna ao julgado e o acórdão não condicionou o regime à reincidência: afastou-a e, coerentemente, abandonou esse fundamento, preservando o regime por critério diverso e legalmente previsto.
Por fim, registre-se que não foram contrariadas as Súmulas 718 e 719 do STF, nem a Súmula 440 do STJ. A Súmula 718 do STF afasta a gravidade abstrata do crime como motivação idônea; a Súmula 719 do STF exige motivação idônea para o regime mais severo do que a pena permitir; e a Súmula 440 do STJ veda o regime mais gravoso, com base apenas na gravidade abstrata, quando a pena-base está no mínimo legal.
No caso, o acórdão não adotou a gravidade abstrata do tráfico nem a localização do município em região de divisa, fundamentos da sentença descritos pelo embargante (mov. 1.1); ancorou-se em circunstância concreta (maus antecedentes decorrentes de quatro condenações anteriores) e em pena-base fixada acima do mínimo legal (mov. 27.1). Ademais, a circunstância judicial negativa que sustenta o regime não foi criada pelo acórdão: a sentença já havia valorado negativamente os antecedentes (autos nº 0003588-49.2015.8.16.0040), como reconhece o próprio embargante ao referir-se à “única circunstância judicial negativa considerada na sentença” (mov. 1.1, item V, “d”). Como o § 3º, do art. 33, do CP exige apenas a existência de circunstância desfavorável, a variação do quantum da exasperação não alteraria a conclusão. Por fim, a mesma decisão reconheceu a dedicação habitual do embargante ao tráfico (mov. 27.1), dado concreto que reforça a necessidade do regime mais severo.
Em verdade, o que se pretende é a reavaliação do regime à luz de premissas diversas das adotadas pelo colegiado, o que extrapola os limites do art. 619 do CPP. Rejeitam-se, portanto, os embargos nesse ponto.
Por derradeiro, o embargante requer pronunciamento expresso sobre os arts. 617 e 619 do CPP, os arts. 33, §§ 2º, “b”, e 3º, 59, 63, 64 e 68 do CP e os arts. 5º, XLVI e LV, e 93, IX, da CF, para fins de prequestionamento (mov. 1.1). Contudo, a finalidade de prequestionar não altera os limites do art. 619 do CPP: mesmo opostos com esse propósito, os embargos pressupõem a existência de vício. Reconhece-se, é certo, que embargos com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório (Súmula 98 do STJ), mas isso não dispensa a demonstração do vício, nem obriga o julgador a enumerar cada dispositivo invocado quando as teses jurídicas correspondentes foram efetivamente apreciadas (STJ, EDcl no AgRg no REsp 2.160.758/PR, já citado).
No caso, as matérias ligadas aos arts. 617 e 619 do CPP, aos arts. 33, §§ 2º e 3º, 59, 63 e 64 do CP, ao art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 e às garantias da individualização da pena e da motivação das decisões (CF, arts. 5º, XLVI, e 93, IX) foram examinadas na extensão necessária à solução da controvérsia, e o sistema trifásico (art. 68 do CP) foi percorrido na dosimetria do acórdão (mov. 27.1).
Isto posto, voto no sentido de conhecer e acolher parcialmente os embargos de declaração, sem efeitos infringentes, apenas para esclarecer que, afastada a reincidência, o embargante é tecnicamente primário, mas ostenta maus antecedentes e dedicou-se habitualmente à atividade criminosa, razões pelas quais permanece inaplicável o art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.